Avocat

În temeiul prevederilor art. 9 alin. (7) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 8 alin. (1) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 531/2006, Plenul Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor a aprobat Normele privind prevenirea şi combaterea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism[1], standardele de cunoaştere a clientelei şi control intern pentru entităţile raportoare care nu sunt supuse supravegherii prudenţiale a unor autorităţi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 623 din 19 iulie 2006 (Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, decizia nr. 496 din 11 iulie 2006 pentru aprobarea Normelor privind prevenirea şi combaterea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, standardele de cunoaştere a clientelei şi control intern pentru entităţile raportoare care nu sunt supuse supravegherii prudenţiale a unor autorităţi)[2].

 Modul de aplicare a reglementarilor privind prevenirea si combaterea spalarii banilor si a finantarii actelor de terorism. Normele se aplica entitatilor raportoare pentru care modul de aplicarea a reglementarilor privind prevenirea si combaterea spalarii banilor si a finantarii actelor de terorism nu este verificat si controlat de autoritati de supraveghere sau structuri de conducere ale profesiilor juridice liberale prevazute la art. 8 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea si sanctionarea spalarii banilor, precum si pentru instituirea unor masuri de prevenire si combatere a finantarii actelor de terorism, cu modificarile si completarile ulterioare, si reprezinta un cadru general pentru acesteai n materia prevenirii si combaterii spalarii banilor si finantarii actelor de terorism, cu privire la:

– elaborarea de către acestea a politicilor şi procedurilor proprii de cunoaştere a clientelei, ca parte esenţială a unei gestiuni prudente a riscului şi a unor sisteme eficiente de control intern;

– organizarea controlului intern şi a auditului intern;

– administrarea riscurilor semnificative.

Aceste entităţi sunt:

a) instituţiile de credit şi sucursalele din România ale instituţiilor de credit străine;

b) instituţiile financiare, precum şi sucursalele din România ale instituţiilor financiare străine;

c) administratorii de fonduri de pensii private, în nume propriu şi pentru fondurile de pensii private pe care le administrează, agenţii de marketing autorizaţi/avizaţi în sistemul pensiilor private;

d) cazinourile;

e) auditorii, persoanele fizice şi juridice care acordă consultanţă fiscală sau contabilă;

f) notarii publici, avocaţii şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare, precum şi în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile;

g) furnizorii de servicii privind societăţi comerciale sau alte entităţi, alţii decât cei prevăzuţi la lit. e) sau f);

h) persoanele cu atribuţii în procesul de privatizare;

i) agenţii imobiliari;

j) asociaţiile şi fundaţiile;

k) alte persoane fizice sau juridice care comercializează bunuri şi/sau servicii, numai în măsura în care acestea au la bază operaţiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se execută printr-o singură operaţiune sau prin mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele.

În scopul asigurării desfăşurării activităţii acestor entităţi în conformitate cu legislaţia privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, ele trebuie să adopte politici şi proceduri interne eficiente de cunoaştere a clientelei, denumite în continuare programe de cunoaştere a clientelei, care să prevină folosirea entităţilor de către clienţii acestora pentru desfăşurarea unor activităţi de natură infracţională sau a altor activităţi contrare legii.

Obligaţiile entităţile a căror activitate este supravegheată, verificată şi controlată de Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării. Potrivit art. 9 din norme, persoanele au obligaţia de a aplica măsurile-standard de cunoaştere a clientelei:

– la stabilirea unei relaţii de afaceri;

– la efectuarea tranzacţiilor ocazionale în valoare de cel puţin 15.000 euro ori echivalent, indiferent dacă tranzacţia se realizează printr-o singură operaţiune sau mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele;

– când există suspiciuni că operaţiunea în cauză are drept scop spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism, indiferent de incidenţa prevederilor derogatorii de la obligaţia de a aplica măsurile-standard de cunoaştere a clientelei stabilite în prezenta lege şi de valoarea operaţiunii;

– dacă există îndoieli privind veridicitatea sau pertinenţa informaţiilor de identificare deja deţinute despre client;

– la cumpărarea sau schimbarea în cazinouri de jetoane a căror valoare minimă reprezintă echivalentul în lei a 2.000 euro.

Când suma nu este cunoscută în momentul acceptării tranzacţiei, persoana fizică sau juridică obligată să stabilească identitatea clienţilor va proceda la identificarea de îndată a acestora, atunci când este informată despre valoarea tranzacţiei şi când a stabilit că a fost atinsă limita minimă de cel puţin 15.000 euro ori echivalent, indiferent dacă tranzacţia se realizează printr-o singură operaţiune sau mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele.

Instituţiile de credit şi instituţiile financiare trebuie să aplice proceduri de cunoaştere a clientelei şi de păstrare a evidenţelor referitoare la aceasta cel puţin echivalente cu cele prevăzute în prezenta lege în toate sucursalele şi filialele acestora situate în state terţe.

Instituţiile de credit şi instituţiile financiare nu vor deschide şi nu vor opera conturi anonime, respectiv conturi pentru care identitatea titularului sau beneficiarului nu este cunoscută şi evidenţiată în mod corespunzător.

Toate entităţile vor aplica măsurile-standard de cunoaştere a clientelei tuturor titularilor şi beneficiarilor conturilor anonime existente cât mai curând posibil şi oricum înainte ca acestea să fie utilizate în vreun fel.

În baza art. 4 din norme, obligaţiile care decurg din prevederile legii, sunt:

• de a identifica clienţii şi de a elabora procedura de cunoaştere a clientelei;
• de a desemna una sau mai multe persoane ale căror nume vor fi comunicate Oficiului, împreună cu natura şi cu limitele responsabilităţilor acestora;
• de a elabora proceduri şi metode adecvate de control intern, pentru a preveni şi a împiedica spălarea banilor şi finanţarea actelor de terorism, şi de a asigura instruirea angajaţilor pentru recunoaşterea operaţiunilor care pot fi legate de spălarea banilor sau de finanţarea actelor de terorism şi luarea măsurilor imediate ce se impun în asemenea situaţii;
• de a raporta către Oficiu, prin intermediul persoanei desemnate, operaţiunile suspecte de spălare a banilor sau de finanţare a actelor de terorism şi operaţiunile de depunere/retragere în numerar, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro, sub forma unor rapoarte ale căror formă şi conţinut sunt stabilite prin Decizia Plenului Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor nr. 276/2005 privind forma şi conţinutul Raportului de tranzacţii suspecte, Raportului privind operaţiunile cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se realizează prin una sau mai multe operaţiuni legate între ele, şi ale Raportului pentru transferurile externe în/şi din conturi, pentru sume a căror limită minimă este echivalentul în lei a 10.000 euro, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 558 din 29 iunie 2005;
• de a sesiza de îndată Oficiul, atunci când salariatul unei entităţi reglementate are suspiciuni că o operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism;
• de a sesiza de îndată Oficiul, dar nu mai târziu de 24 de ore, în cazul unei tranzacţii suspecte efectuate pentru a nu zădărnici eforturile de urmărire a beneficiarilor tranzacţiei, conform prevederilor art. 4 alin. (1) din lege. Persoanele prevăzute la art. 8, care au cunoştinţă că o operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea banilor, pot să efectueze operaţiunea fără informarea prealabilă a Oficiului, dacă tranzacţia se impune a fi efectuată imediat sau dacă neefectuarea ei ar zădărnici eforturile de urmărire a beneficiarilor tranzacţiei suspecte. Aceste persoane sunt obligate însă să informeze Oficiul de îndată, dar nu mai târziu de 24 de ore, despre tranzacţia efectuată, precizând şi motivul pentru care nu au făcut informarea, potrivit art. 3;
• de a sesiza Oficiul, atunci când se constată că una sau mai multe operaţiuni efectuate pentru un client prezintă indicii de anomalie pentru activitatea acelui client ori pentru tipul operaţiunii în cauză, dacă există suspiciuni că abaterile de la normalitate au ca scop spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism;

(raportarea, în termen de 24 de ore, la Oficiu, a operaţiunilor cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro, indiferent dacă tranzacţia/operaţiunea se realizează prin una sau mai multe operaţiuni legate între ele, în condiţiile art. 3 alin. (6) din lege. [Alin. (6) al art. 3 dispune că persoanele prevăzute la art. 8 ori persoanele desemnate potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1) vor raporta Oficiului, în cel mult 10 zile lucrătoare, efectuarea operaţiunilor cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se realizează prin una sau mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele];

• de a nu efectua tranzacţiile/operaţiunile în cauză pe perioada suspendării comunicate de Oficiu şi de a bloca sumele respective până la expirarea perioadei pentru care s-a dispus suspendarea sau până la dispunerea altei măsuri de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie;
• de a comunica Oficiului, în termen de 30 de zile, toate informaţiile solicitate pentru îndeplinirea atribuţiilor acestuia;
• de a păstra evidenţele secundare sau operative şi înregistrările tuturor operaţiunilor financiare efectuate de client, pentru o perioadă de 5 ani de la efectuarea fiecărei operaţiuni, într-o formă corespunzătoare, pentru a putea fi folosite ca probă în justiţie;
• de a nu transmite, în afara condiţiilor prevăzute de lege, informaţiile deţinute în legătură cu spălarea banilor şi finanţarea actelor de terorism şi de a nu avertiza clienţii cu privire la sesizarea Oficiului.

Identificarea clienţilor şi proceduri de cunoaştere a clientelei. Potrivit art. 5 alin. (1) din norme, entităţile reglementate au obligaţia de a-şi identifica clienţii, indiferent dacă aceştia sunt sau nu sunt prezenţi la efectuarea operaţiunilor:

– la iniţierea unor relaţii de afaceri sau la oferirea unor servicii;

– în cazul efectuării unor operaţiuni în numerar, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 10.000 euro, indiferent dacă tranzacţia/operaţiunea se realizează prin una sau mai multe operaţiuni legate între ele;

– de îndată ce există o suspiciune că printr-o tranzacţie/operaţiune se urmăreşte spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism, indiferent de suma ce face obiectul respectivei operaţiuni;

– când suma nu este cunoscută în momentul acceptării tranzacţiei/operaţiunii, entitatea va proceda la identificarea clienţilor de îndată ce este informată despre valoarea tranzacţiei/operaţiunii şi când a stabilit că a fost atinsă limita minimă de 10.000 euro;

– în cazul când există informaţii sau suspiciuni că tranzacţia/operaţiunea nu se desfăşoară în nume sau în interes propriu, se vor lua măsurile necesare pentru a obţine date despre identitatea beneficiarului real al tranzacţiei;

– în cazul tuturor operaţiunilor în care sunt implicate persoane care nu sunt prezente sau reprezentante fizic la efectuarea acestora;

– când există suspiciuni că datele obţinute în procesul de identificare a clientului sau beneficiarului real nu corespund realităţii.

Entităţile reglementate trebuie să obţină, în vederea stabilirii identităţii beneficiarului real, cel puţin următoarele informaţii:

– declaraţie pe propria răspundere, prin care acesta să declare identitatea beneficiarului real, precum şi sursa fondurilor, conform formularului prevăzut în prezentele norme;

– scopul şi natura operaţiunilor/tranzacţiilor derulate cu entitatea;

– denumirea şi locul desfăşurării activităţii/ocupaţia;

– numele/denumirea angajatorului sau natura activităţii proprii.

Entităţile reglementate vor stabili identitatea clientului pe baza unui document oficial şi vor înregistra în evidenţe corespunzătoare identitatea clienţilor lor. Ele vor acorda o atenţie specială în cazul clienţilor nerezidenţi şi al clienţilor care nu se prezintă personal la efectuarea tranzacţiei/operaţiunii; vor depune diligenţele necesare pentru verificarea informaţiilor furnizate de client în cadrul procedurii de identificare.

În cazul clienţilor persoane fizice entităţile reglementate trebuie să solicite şi să obţină, sub semnătură, cel puţin următoarele informaţii:

a) numele, prenumele şi, după caz, pseudonimul;

b) domiciliul, reşedinţa sau adresa unde locuieşte efectiv (adresa completă – strada, numărul, blocul, scara, etajul, apartamentul, oraşul, judeţul/sectorul, codul poştal, ţara);

c) data şi locul naşterii;

d) codul numeric personal sau, după caz, un alt element unic de identificare similar (echivalentul acestuia pentru persoanele străine);

e) numărul şi seria documentului de identitate;

f) data eliberării documentului de identitate şi entitatea care l-a emis;

g) cetăţenia;

h) calitatea de rezident/nerezident;

i) telefon/fax.

Entităţile reglementate vor urmări ca documentele pe baza cărora se verifică identitatea clienţilor să fie din categoria celor mai greu de falsificat sau de obţinut pe cale ilicită sub un nume fals, cum sunt documente originale de identitate, care să includă o fotografie a titularului, eventual o descriere a persoanei şi semnătura acesteia, ca de exemplu cărţi de identitate, paşapoarte. Entităţile reglementate au obligaţia de a verifica informaţiile primite de la client, pe baza documentelor primare obţinute de la acesta.

În cazul persoanelor juridice sau al entităţilor fără personalitate juridică, entităţile reglementate trebuie să obţină de la acestea cel puţin:

a) numărul, seria şi data certificatului/documentului de înregistrare la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sau la alte autorităţi;

b) denumirea;

c) codul unic de înregistrare (CUI) sau echivalentul acestuia pentru persoanele străine;

d) instituţia de credit şi codul IBAN;

e) adresa completă a sediului social/sediului central sau, după caz, a sucursalei;

f) telefonul, faxul şi, după caz, e-mailul, adresa paginii de internet;

g) scopul şi natura tranzacţiilor/operaţiunilor derulate cu entitatea reglementată.

De asemenea, pot constitui indicii de suspiciune şi situaţiile când:

– clientul împuterniceşte să efectueze o operaţiune/tranzacţie o persoană cu care, în mod evident, nu are relaţii apropiate;sau când

– valoarea fondurilor sau a activelor implicate într-o operaţiune dispusă de un client este disproporţionată în raport cu situaţia financiară a acestuia.

Fiecare entitate reglementată va elabora un program propriu de cunoaştere a clientelei, care să corespundă naturii, dimensiunii, complexităţii şi întinderii activităţii sale şi să fie adaptat la gradul de risc asociat categoriilor de clienţi cu care acesta desfăşoară operaţiuni/tranzacţii.

Programele de cunoaştere a clientelei trebuie să aibă în vedere toate tranzacţiile/operaţiunile entităţii reglementate şi să cuprindă, fără ca enumerarea să fie limitativă:

– o politică de acceptare a clientului;

– proceduri de identificare a clientului şi de încadrare a acestuia în categoria de clientelă corespunzătoare;

– modalităţi corespunzătoare de întocmire şi păstrare a evidenţelor;

– monitorizarea operaţiunilor derulate în scopul detectării tranzacţiilor suspecte şi procedura de raportare a acestora;

– modalităţi de abordare a tranzacţiilor/operaţiunilor şi/sau din jurisdicţiile în care nu există reglementări corespunzătoare în domeniul prevenirii şi combaterii spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism;

– modalităţi de abordare a tranzacţiilor/operaţiunilor care nu se încadrează în tiparele obişnuite sau care prezintă factori de risc;

– proceduri şi sisteme de verificare a modului de implementare a programelor elaborate şi de evaluare a eficienţei acestora;

– programe de pregătire a personalului în domeniul cunoaşterii clientelei.

Monitorizarea clientelei se realizează cel puţin prin următoarele activităţi:

– crearea unei baze de date privind identitatea clienţilor, care va fi reactualizată permanent;

– actualizarea permanentă a evidenţelor privind identitatea clienţilor;

– reevaluarea periodică a calităţii procedurilor de identificare şi monitorizarea tranzacţiilor/operaţiunilor în vederea determinării şi raportării tranzacţiilor suspecte.

Entităţile reglementate trebuie să realizeze actualizarea bazei de date a evidenţelor întocmite la începutul relaţiei de afaceri; în funcţie de evoluţia relaţiei de afaceri cu fiecare client, entităţile reglementate vor proceda la reîncadrarea acestora în categoriile de clientelă corespunzătoare.

În situaţiile în care există lipsuri în informaţiile deţinute despre un client existent ori când există indicii sau entitatea reglementată suspectează că informaţiile furnizate nu corespund realităţii, aceasta trebuie să ia măsurile necesare pentru ca toate informaţiile relevante să fie obţinute cât mai curând posibil.

Entităţile reglementate trebuie să asigure monitorizarea activităţii clientului prin urmărirea tranzacţiilor/operaţiunilor efectuate prin intermediul acestora, raportat la gradul de risc asociat diferitelor categorii de clienţi. Procedura de monitorizare trebuie să vizeze o clasificare a clientelei în mai multe categorii, având în vedere:

– tipul tranzacţiilor/operaţiunilor derulate prin intermediul entităţii reglementate;

– numărul şi volumul tranzacţiilor/operaţiunilor derulate prin intermediul entităţii reglementate;

– riscul unei activităţi ilicite asociat diferitelor tipuri de tranzacţii/operaţiuni derulate prin intermediul entităţii reglementate.

Tranzacţiile/operaţiunile suspecte pot include :

a) tranzacţiile/operaţiunile care nu se circumscriu tiparelor obişnuite, inclusiv datorită frecvenţei neobişnuite a operaţiunilor;

b) tranzacţiile/operaţiunile complexe sau care implică valori semnificative;

c) gradul de implicare a unui client şi circumstanţele care au legătură cu statutul sau alte caracteristici ale clientului;

d) tranzacţii/operaţiuni care nu par să aibă un sens economic, comercial sau legal, inclusiv cele care nu se circumscriu activităţii statutare a clientului ori care sunt ordonate de clienţi care nu sunt angajaţi în activitatea statutară.

Fiecare entitate reglementată trebuie să îşi stabilească politici şi proceduri corespunzătoare pentru asigurarea implementării unui program eficient de cunoaştere a clientelei.

Organele de conducere ale entităţilor reglementate şi persoanele desemnate conform art. 4 lit. b) au responsabilităţi în stabilirea şi menţinerea unui sistem de control intern adecvat şi eficient.

Controlul intern este acel proces continuu care furnizează o asigurare rezonabilă asupra atingerii obiectivelor prevăzute în prezentele norme.

Obiectivele controlului intern pe linia prezentelor norme constau, fără a fi limitative, în verificarea şi furnizarea unor informaţii credibile, relevante, complete şi utile structurilor implicate în luarea deciziilor în cadrul entităţii reglementate şi utilizatorilor externi ai informaţiilor.

În vederea îndeplinirii obiectivelor de control intern, entităţile reglementate trebuie să îşi organizeze un sistem de control intern care se compune din următoarele elemente, fără a fi limitative:

– rolul şi responsabilităţile persoanelor desemnate în relaţia cu Oficiul;

– identificarea şi evaluarea riscurilor;

– activităţile de control şi separarea responsabilităţilor;

– supravegherea periodică a gestiunii informaţiei, a sistemelor şi controlului acestora;

– informare şi comunicare;

– o strategie de pregătire a personalului în domeniul standardelor de cunoaştere şi monitorizare a clientelei şi a programelor proprii elaborate pe baza acestora.

Domeniile care pot fi afectate de potenţiale conflicte de interese trebuie să fie identificate şi monitorizate independent de către persoane neimplicate direct în activităţile respective.

Entităţile reglementate trebuie să stabilească în mod explicit responsabilităţile prin reglementări interne, astfel încât să se asigure că politicile şi procedurile sunt utilizate în mod eficient. Procedura de raportare a tranzacţiilor suspecte trebuie să fie clar stabilită, în formă scrisă, şi adusă la cunoştinţă întregului personal, în conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din lege. Acest text, care dispunea că persoanele juridice prevăzute la art. 8, precum şi structurile de conducere ale profesiilor juridice liberale vor stabili proceduri şi metode adecvate de control intern, pentru a preveni şi a împiedica spălarea banilor şi finanţarea actelor de terorism, şi vor asigura instruirea angajaţilor pentru recunoaşterea operaţiunilor care pot fi legate de spălarea banilor sau de finanţarea actelor de terorism şi luarea măsurilor imediate ce se impun în asemenea situaţii, a fost abrogat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2008.

Procedurile de control şi/sau audit intern ale entităţii reglementate trebuie să cuprindă o evaluare independentă a politicilor şi procedurilor proprii privind cunoaşterea clientelei, inclusiv din punctul de vedere al conformării la cerinţele legii şi ale altor reglementări aplicabile.

Controlul intern şi/sau auditul intern trebuie să evalueze periodic eficienţa procedurilor şi politicilor stabilite, inclusiv nivelul de pregătire a personalului, să facă propuneri pentru înlăturarea deficienţelor constatate şi să urmărească modul de rezolvare a concluziilor şi a propunerilor formulate.

Responsabilităţile personalului însărcinat cu exercitarea controlului intern şi/sau auditul intern trebuie să includă monitorizarea permanentă a performanţelor personalului prin testarea prin sondaj a respectării conformităţii cu normele interne şi revizuirea rapoartelor privind cazurile excepţionale, în vederea atenţionării organelor de conducere ale entităţilor reglementate în cazul în care se consideră că procedurile stabilite privind cunoaşterea clientelei nu sunt respectate.

Organele de conducere trebuie să se asigure că departamentul de control şi/sau audit intern dispune de personal adecvat, cu experienţă în asemenea politici şi proceduri.

Potrivit art. 18 din Legea nr. 656/2002, personalul Oficiului are obligaţia de a nu transmite informaţiile primite în timpul activităţii decât în condiţiile legii. Obligaţia se menţine şi după încetarea funcţiei, pe o durată de 5 ani.

Este interzisă folosirea în scop personal de către salariaţii Oficiului şi ai persoanelor prevăzute la art. 8 a informaţiilor primite, atât în timpul activităţii, cât şi după încetarea acesteia ( Săvârşirea următoarelor fapte în exercitarea atribuţiilor de serviciu nu constituie o încălcare a interdicţiei prevăzute la alin. (2):

a) furnizarea de informaţii autorităţilor competente prevăzute la art. 17 şi furnizarea de informaţii în cazurile prevăzute în mod expres de lege;

b) transmiterea de informaţii între instituţiile de credit şi instituţiile financiare din state membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European ori din state terţe care aparţin aceluiaşi grup şi aplică proceduri de cunoaştere a clientelei şi de păstrare a evidenţelor referitoare la aceasta echivalente cu cele prevăzute în prezenta lege şi sunt supravegheate referitor la aplicarea acestora de o manieră echivalentă celei reglementate prin prezenta lege;

c) transmiterea de informaţii între persoanele prevăzute la art. 8 lit. e) şi f) din state membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European ori state terţe care impun condiţii echivalente cu cele prevăzute în prezenta lege, care îşi desfăşoară activitatea profesională în cadrul aceleiaşi entităţi juridice ori al aceleiaşi structuri în care acţionariatul, administrarea sau controlul de conformitate este comun;

d) transmiterea de informaţii între persoanele prevăzute la art. 8 lit. a), b), e) şi f), situate în state membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European ori state terţe care impun cerinţe echivalente cu cele din prezenta lege, în cazurile legate de acelaşi client şi de aceeaşi tranzacţie derulată prin două sau mai multe dintre persoanele anterior menţionate, cu condiţia ca acestea să provină din aceeaşi categorie profesională şi să li se aplice cerinţe echivalente în privinţa secretului profesional şi al protecţiei datelor cu caracter personal.

Atunci când Comisia Europeană adoptă o decizie prin care constată că un stat terţ nu îndeplineşte cerinţele prevăzute la alin. (4) lit. b), c) sau d), persoanele prevăzute la art. 8 şi salariaţii acestora au obligaţia de a nu transmite către acest stat sau către instituţii ori persoane din statul în cauză informaţiile deţinute în legătură cu spălarea banilor şi finanţarea actelor de terorism.

Nu se consideră o încălcare a obligaţiilor prevăzute la alin. (2) fapta persoanelor prevăzute la art. 8 lit. e) şi f) care, în conformitate cu prevederile statutare, încearcă să descurajeze un client să desfăşoare activităţi ilicite).

În norme se arată că persoanele fizice sau juridice prevăzute la art. 8 din lege (și anume, instituţiile de credit şi sucursalele din România ale instituţiilor de credit străine; instituţiile financiare, precum şi sucursalele din România ale instituţiilor financiare străine; administratorii de fonduri de pensii private, în nume propriu şi pentru fondurile de pensii private pe care le administrează, agenţii de marketing autorizaţi/avizaţi în sistemul pensiilor private; cazinourile; auditorii, persoanele fizice şi juridice care acordă consultanţă fiscală sau contabilă; notarii publici, avocaţii şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare, precum şi în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile; furnizorii de servicii privind societăţi comerciale sau alte entităţi; persoanele cu atribuţii în procesul de privatizare; agenţii imobiliari; asociaţiile şi fundaţiile; alte persoane fizice sau juridice care comercializează bunuri şi/sau servicii, numai în măsura în care acestea au la bază operaţiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se execută printr-o singură operaţiune sau prin mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele) şi salariaţii acestora au obligaţia de a nu transmite, în afara condiţiilor prevăzute de lege, informaţiile deţinute în legătură cu spălarea banilor şi finanţarea actelor de terorism şi de a nu avertiza clienţii cu privire la sesizarea Oficiului.

În condiţiile art. 18 din lege, se interzice entităţilor reglementate, precum şi reprezentanţilor şi personalului acestora să avertizeze clienţii implicaţi sau să facă cunoscut, în orice alt mod, faptul că au transmis ori urmează să transmită Oficiului informaţiile deţinute în legătură cu spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism.

Potrivit art. 33 alin. (4) din norme, nerespectarea acestor prevederi constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani, conform art. 24 din lege [art. 33-(1) În condiţiile art. 7 din lege, transmiterea cu bună-credinţă de informaţii, în conformitate cu prevederile art. 3-5 din lege, de către entităţile reglementate sau de către persoanele desemnate potrivit art. 4 lit. b) din prezentele norme nu poate atrage răspunderea disciplinară, civilă sau penală a acestora].

Nerespectarea obligaţiilor prevăzute la art. 18 se referă la Personalul Oficiului, care are obligaţia de a nu transmite informaţiile primite în timpul activităţii decât în condiţiile legii. Aceste obligaţii se adresează acum entităţilor reglementate, precum şi reprezentanţilor şi personalului acestora. S-ar părea că, printr-o decizie (nr. 496 din 11 iulie 2006), dată pentru aprobarea Normelor privind prevenirea şi combaterea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, standardele de cunoaştere a clientelei şi control intern pentru entităţile raportoare care nu sunt supuse supravegherii prudenţiale a unor autorităţi, Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, incriminează ca infracţiune o faptă având un alt subiect activ, şi anume entităţile a căror activitate este supravegheată, verificată şi controlată de Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor în îndeplinirea atribuţiilor sale legale, conform prevederilor art. 17 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Deşi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 623 din 19 iulie 2006, incriminarea poate fi privită şi ca o încălcare constituţională (art. 73), potrivit căreia infracţiunile sunt reglementate doar prin lege, şi aceea, organică.

Amintim că orice divulgare a secretului economic – a datelor şi informaţiilor ce nu sunt destinate publicităţii – atrage aceeaşi pedeapsă, chiar fără redactarea mai sus pomenită (art. 298 C. pen., dacă este dovedită o pagubă). Dacă obligaţia este asumată.

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele Metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora[1].

Potrivit normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1.

Tipuri de fraudă sunt prezentate conform clasificării utilizate de Asociaţia Experţilor Autorizaţi în Investigarea Fraudelor (ACFE – Association of Certified Fraud Examiner – www.acfe.com.), și anume:

1. Manipularea intenţionată a declaraţiilor financiare (de exemplu, raportarea incorectă a veniturilor);

2. Orice tip de deturnare de bunuri tangibile sau intangibile (de exemplu, rambursări frauduloase de cheltuieli); și

3. Corupţie (de exemplu, mită, manipularea procedurilor de cerere de oferte, nedeclararea conflictelor de interese, deturnare de fonduri).

Există trei elemente care stau la baza comiterii fraudelor, care pot fi rezumate sub forma unui „triunghi al fraudei”:

– oportunitate;

– justificare;

– presiune financiară.

Oportunitatea: Chiar dacă o persoană are un motiv, trebuie să existe şi o oportunitate. Sistemele deficiente de control intern pot genera o oportunitate (presupusa probabilitate ca frauda să nu fie detectată reprezintă un considerent esenţial pentru autorul fraudei). Exemple de puncte slabe ale sistemelor de control intern sunt deficienţele referitoare la:

– supraveghere şi revizuire;

– separarea funcţiilor;

– aprobarea de către organele de conducere;

– controlul sistemelor.

Frauda poate apărea, de asemenea, în cazul în care nu sunt efectuate controale sau persoanele cu funcţii de autoritate creează şansele ca aceste controale existente să nu fie luate în considerare.

Justificare: O persoană poate formula o justificare prin explicarea rezonabilă a actelor sale, de exemplu „este corect să procedez astfel – merit aceşti bani” sau „au o datorie faţă de mine”, „iau banii doar cu împrumut – îi voi restitui”.

Presiune financiară, stimulent sau motivaţie: Factorul „nevoie sau aviditate”. Simpla aviditate poate reprezenta de multe ori un motiv puternic. Alte presiuni pot apărea din problemele financiare personale sau din vicii personale precum jocurile de noroc, dependenţa de droguri etc.

„Spargerea triunghiului fraudei” ^[2] reprezintă cheia prevenirii fraudelor. Dintre cele trei elemente, oportunitatea este cel mai direct afectată de sistemele solide de control intern şi, prin urmare, este elementul cel mai uşor de gestionat.

Fraude în cadrul contractelor şi achiziţiilor publice. Sisteme de fraudare comune şi recurente şi indicatorii de fraudă relevanţi (semnale de avertizare)

În acest capitol al anexei se prezintă – fără a fi o listă neexhaustivă – 16 sisteme de fraudare comune şi recurente, împreună cu o descriere a sistemului şi indicatorii de fraudă relevanţi în domeniul contractelor şi achiziţiilor publice.

Corupţie – mită şi comisioanele ilegale. În viziunea anexei, mita şi comisioanele ilegale semnifică darea sau primirea de „obiecte de valoare” în vederea influenţării unui act oficial sau a unei decizii de natură comercială.

„Obiectele de valoare” nu trebuie să fie şi, adesea, nu sunt bani (ambiguitatea se menţine, ceea ce permite autorului să invoce diferite scuze, dacă este necesar). Orice beneficiu tangibil oferit sau primit în vederea coruperii primitorului poate constitui mită.

„Obiecte de valoare” specifice care au fost date sau primite ca mită includ, între altele: cadouri a căror valoare depăşeşte pragurile stabilite de către organizaţii/societăţi, „împrumuturi” (indiferent dacă au fost sau nu rambursate), utilizarea unor carduri de credit, plata în exces a achiziţiilor (de exemplu, o plată de 500.000 EUR pentru un apartament în valoare de 200.000 EUR), utilizarea gratuită sau în schimbul unei chirii preferenţiale a unui apartament, utilizarea gratuită a unui autoturism închiriat, plăţile în numerar, plata prin cecuri sau transfer bancar a unor „taxe sau onorarii” fictive, reprezentând adesea un procent stabilit în prealabil din contractul obţinut şi plătite printr-un intermediar sau societate-paravan– o companie reală, dar cu operaţiuni şi active inexistente – înfiinţată de către destinatar, precum şi deţinerea de participaţii secrete în cadrul societăţii contractante sau vânzătoare corupte).

După atribuirea unui contract, darea de mită poate apărea în special sub forma acordării de comisioane ilegale, ceea ce înseamnă că, după ce primeşte o plată, contractantul plăteşte sau returnează un procent stabilit în prealabil din fiecare sumă încasată. Indiferent de maniera de plată a mitei, preţurile sunt de obicei majorate artificial sau calitatea mărfurilor şi serviciilor este redusă, în vederea recuperării sumelor plătite.

Darea de mită facilitează mai multe alte tipuri de fraudă, cum ar fi falsificarea de facturi, înregistrarea de cheltuieli fictive sau neîndeplinirea specificaţiilor contractuale.

Traficul de influenţă în domeniul contractelor şi achiziţiilor publice se reflectă adesea în: selecţia părtinitoare, de exemplu achiziţiile nejustificate dintr-o singură sursă (pot exista mai multe contracte atribuite sub plafonul pentru achiziţii publice), preţurile excesive nejustificate, produsele achiziţionate în număr excesiv, acceptarea calităţii scăzute şi întârzierea sau inexistenţa livrărilor (selecţie părtinitoare, preţ excesiv, cantitate excesivă, calitate scăzută, livrare întârziată sau inexistentă).

Cel mai frecvent indicator al oferirii de mită şi comisioane ilegale este tratamentul favorabil nejustificat acordat unui contractant de către un responsabil pentru contractare într-o perioadă de timp.

Alte semnale de avertizare ar fi:

– legături strânse între un responsabil pentru contractare şi un furnizor de produse sau servicii;

– creşterea inexplicabilă sau bruscă a averii responsabilului pentru contractare;

– responsabilul pentru contractare efectuează o activitate economică nedeclarată;

– contractantul este cunoscut în domeniul său de activitate pentru acordarea de comisioane ilegale;

– modificări nedocumentate sau frecvente ale contractelor, care conduc la majorarea valorii acestora;

– responsabilul pentru contractare refuză predarea responsabilităţilor legate de contractul în cauză şi preluarea altor atribuţii similare (acceptarea/refuzul unor sarcini care nu au legătură cu experienţa nu este relevantă);

– responsabilul pentru contractare nu depune sau nu completează declaraţia privind conflictele de interese.

Nedeclararea conflictelor de interese. O situaţie de conflict de interese poate apărea atunci când un angajat al organizaţiei contractante are un interes financiar ascuns în ceea ce priveşte un contract sau un contractant. Un potenţial conflict de interese nu poate fi urmărit în instanţă dacă este dezvăluit în întregime şi aprobat cu promptitudine de către angajator. De exemplu, un angajat poate deţine în secret un furnizor sau un contractant, poate înfiinţa o societate-paravan prin intermediul căreia achiziţionează produse la un preţ majorat artificial sau are un interes ascuns în vânzarea sau închirierea de proprietăţi.

Indicatori de fraudă:

– favorizarea inexplicabilă sau în mod excepţional a unui anumit contractant sau vânzător;

– acceptarea continuă a unor lucrări la preţuri ridicate şi de calitate scăzută etc.;

– responsabilul pentru contractare nu depune sau nu completează declaraţia privind conflictele de interese;

– responsabilul pentru contractare refuză predarea responsabilităţilor legate de contractul în cauză şi preluarea altor atribuţii similare (acceptarea/refuzul unor sarcini care nu au legătură cu experienţa nu este relevantă);

– există indicii potrivit cărora responsabilul pentru contractare efectuează o activitate paralelă.

Practici de cooperare secretă. Contractanţii dintr-o anumită zonă sau regiune geografică sau dintr-o anumită industrie pot încheia acorduri în vederea înlăturării concurenţei şi majorării preţurilor prin diferite sisteme de cooperare secretă.

Depunerea de oferte de curtoazie. Ofertele de curtoazie, cunoscute şi ca „oferte fantomă”, au scopul de a asigura aparenţa unei licitaţii concurenţiale, fără a se urmări câştigarea acesteia.

Mai mulţi ofertanţi care cooperează convin să depună oferte la preţuri excesive sau conţinând condiţii inacceptabile, pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preţ majorat artificial (în aceste situaţii ar trebui să se verifice atent valoarea estimată a contractului). Câştigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanţii respinşi, îi angajează ca subcontractanţi sau le permite să câştige alte contracte la preţuri avantajoase. Ofertele de curtoazie pot fi depuse inclusiv de societăţi-paravan sau firme afiliate.

Abţinerea de la participare. Pentru ca manipularea procedurilor de cerere de oferte să reuşească, numărul ofertanţilor trebuie să fie limitat şi toţi trebuie să participe la conspiraţie. Dacă la licitaţie se alătură un ofertant nou sau necooperant (un aşa-numit „sabotor”), majorarea artificială a preţului devine evidentă. Pentru a preveni o astfel de posibilitate, conspiratorii pot oferi mită societăţilor străine pentru ca acestea să nu îşi depună ofertele sau pot utiliza mijloace mai agresive pentru a le împiedica să participe la licitaţie. De asemenea, în încercarea de a-şi proteja monopolul, conspiratorii pot constrânge furnizorii şi subcontractanţii pentru ca aceştia să evite relaţiile comerciale cu societăţile necooperante.

Rotaţia ofertelor. Conspiratorii depun oferte de curtoazie sau se abţin să liciteze pentru a permite fiecărui ofertant să depună, prin rotaţie, oferta cea mai ieftină. Rotaţia poate avea loc în funcţie de zona geografică – un contractant în domeniul construcţiilor de drumuri primeşte toate lucrările dintr-o regiune, altă societate primeşte lucrări în regiunea învecinată – sau în funcţie de tipul de activitate, perioadă etc.

Împărţirea pieţelor. Întreprinderile participante la înţelegere pot împărţi pieţe sau linii de producţie sau pot conveni fie să nu concureze în propriile zone de influenţă, fie să o facă prin măsuri de cooperare secretă, precum depunerea de oferte de curtoazie exclusiv. Uneori, la sistemele de cooperare secretă participă angajaţi – având uneori interese financiare în întreprinderea „concurentă” – care primesc o cotă din preţurile majorate artificial.

Indicatori de fraudă:

– oferta câştigătoare are un preţ prea mare în raport cu estimările de costuri, listele de preţuri publicate, lucrările sau serviciile similare sau mediile la nivel de industrie şi preţurile de piaţă corecte;

– toţi ofertanţii menţin preţuri ridicate;

– preţul ofertelor scade atunci când la licitaţie se alătură un ofertant nou;

– rotaţia ofertanţilor câştigători în funcţie de regiune, tip de activitate, tip de lucrări;

– ofertanţii respinşi sunt angajaţi ca subcontractanţi;

– configuraţie anormală a ofertelor (de exemplu, ofertele sunt separate de procentaje exacte, oferta câştigătoare este cu puţin sub pragul de preţ acceptat, se încadrează exact în bugetul alocat, este prea mare, prea apropiată, diferenţa este excesivă, sumele sunt rotunjite, incomplete etc.);

– legături aparente între ofertanţi, cum ar fi adrese, angajaţi sau numere de telefon comune etc.;

– în oferta contractantului sunt incluşi subcontractanţi aflaţi în competiţie pentru contractul principal;

– contractanţii calificaţi se abţin de la depunerea unei oferte şi devin subcontractanţi, sau ofertantul cu cel mai scăzut preţ se retrage şi devine subcontractant;

– unele societăţi licitează întotdeauna una împotriva celeilalte, în timp ce altele nu o fac niciodată;

– ofertanţii respinşi nu pot fi localizaţi pe internet sau în nomenclatoarele de societăţi, nu au adrese etc. (cu alte cuvinte, sunt societăţi fictive);

– există corespondenţă sau alte indicii potrivit cărora contractanţii efectuează schimburi de informaţii privind preţurile, îşi alocă teritorii sau încheie alte tipuri de acorduri neoficiale;

– practicile de ofertare prin cooperare secretă au fost constatate în următoarele sectoare şi sunt relevante şi pentru fondurile structurale: asfaltări, construcţii de clădiri, activităţi de dragare, echipamente electrice, construcţii de acoperişuri, eliminarea deşeurilor.

Oferte discrepante. În acest sistem de fraudare, personalul responsabil pentru contractare furnizează unui ofertant favorit informaţii confidenţiale indisponibile celorlalţi ofertanţi, potrivit cărora, de exemplu, una sau mai multe activităţi prevăzute într-o cerere de oferte nu vor fi realizate în cadrul contractului (unele activităţi pot fi formulate în termeni vagi sau pot fi prea dificile, iar ofertantul favorit este instruit cum să liciteze). Astfel de informaţii permit firmei favorizate să depună o ofertă având un preţ mult mai redus faţă de cel al celorlalţi participanţi, oferind un preţ foarte scăzut pentru activitatea care nu va fi inclusă în contractul final. Depunerea de oferte discrepante este unul dintre cele mai eficiente sisteme de trucare a licitaţiilor, manipularea nefiind atât de evidentă ca în alte sisteme utilizate frecvent, cum ar fi achiziţiile nejustificate dintr-o sursă unică.

Indicatori de fraudă:

– oferta pentru anumite activităţi pare a fi nejustificat de scăzută;

– după atribuirea contractului au loc modificări sau eliminări ale cerinţelor privind activităţile;

– activităţile pentru care se primesc oferte sunt diferite faţă de contractul propriu-zis;

– ofertantul are legături apropiate cu personalul responsabil cu achiziţiile sau a participat la redactarea specificaţiilor.

Manipularea specificaţiilor. Cererile de oferte sau propuneri pot conţine specificaţii adaptate pentru a corespunde calificărilor sau competenţelor unui anumit ofertant. Această situaţie este frecventă în special în cazul contractelor din domeniul IT şi al altor contracte tehnice.

Specificaţiile care sunt prea restrictive pot fi utilizate pentru a exclude alţi ofertanţi calificaţi sau pentru a justifica achiziţii dintr-o singură sursă şi pentru a evita orice concurenţă.

Un ansamblu de specificaţii manipulate care favorizează un anumit contractant sugerează corupţie.

Indicatori de fraudă:

– doar un singur ofertant sau foarte puţini ofertanţi răspund la cererile de oferte;

– există similitudini între specificaţii şi produsele sau serviciile contractantului câştigător;

– se primesc reclamaţii din partea celorlalţi ofertanţi;

– specificaţiile sunt semnificativ mai restrânse sau acoperă o sferă mai largă decât în cazul cererilor de oferte anterioare;

– specificaţii neobişnuite sau nerezonabile;

– acordarea unui număr ridicat de contracte avantajoase unui singur furnizor;

– socializare sau contacte personale între personalul responsabil cu contractarea şi ofertanţi pe durata procedurii de atribuire;

– cumpărătorul defineşte un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma „sau echivalent” sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilităţi tehnice.

Divulgarea datelor referitoare la licitaţii. Personalul însărcinat cu contractarea, redactarea proiectului sau evaluarea ofertelor poate divulga unui ofertant favorit informaţii confidenţiale, precum bugete estimate, soluţii preferate sau date privind ofertele concurente, permiţându-i astfel să formuleze o propunere tehnică sau financiară.

Indicatori de fraudă:

– metode ineficiente de control al procedurilor de atribuire, reducerea nejustificată a termenelor legale;

– oferta câştigătoare are un preţ cu foarte puţin mai scăzut decât următoarea ofertă cu preţ scăzut;

– unele oferte sunt deschise în avans;

– sunt acceptate oferte care depăşesc termenul-limită;

– ofertantul care depune oferta după expirarea termenului este câştigător;

– toate ofertele sunt respinse, iar contractul este relicitat;

– ofertantul câştigător comunică în privat cu personalul însărcinat cu contractarea, prin e-mail sau alte mijloace, în timpul perioadei de atribuire.

Manipularea ofertelor. Într-o procedură de atribuire controlată insuficient, personalul însărcinat cu contractarea poate manipula ofertele după depunere, în vederea selectării unui contractant favorit (modificarea ofertelor, „pierderea” unor oferte, anularea unor oferte pe motivul unor presupuse erori conţinute în specificaţii etc.).

Indicatori de fraudă:

– reclamaţii din partea ofertanţilor;

– metode de control deficiente şi proceduri de licitaţie inadecvate;

– indicii privind modificarea ofertelor după recepţie (pot proveni şi din observarea recepţiei unor produse inferioare din punct de vedere calitativ prin raportare la oferta depusă în cadrul procedurii şi în lipsa unui act adiţional);

– anularea unor oferte pe motivul unor erori;

– un ofertant calificat este descalificat din motive suspecte;

– activitatea nu este relicitată, deşi numărul ofertelor primite a fost inferior minimului necesar.

Atribuiri nejustificate unui singur ofertant. Acest sistem este adesea rezultatul corupţiei, în special dacă metoda este repetată şi suspectă.

Aceste atribuiri pot avea loc prin fragmentarea achiziţiilor, în scopul evitării plafoanelor de ofertare concurenţială, falsificarea justificărilor achiziţiilor din sursă unică, redactarea unor specificaţii foarte restrictive, prelungirea contractelor atribuite anterior în locul relicitării acestora.

Indicatori de fraudă:

– atribuiri în favoarea unui singur ofertant la preţuri superioare sau puţin inferioare plafoanelor de atribuire concurenţială;

– achiziţii publice desfăşurate anterior în condiţii concurenţiale au devenit neconcurenţiale;

– fragmentarea achiziţiilor, pentru a evita plafonul de ofertare concurenţială;

– cererea de ofertă este transmisă unui singur furnizor de servicii.

Fragmentarea achiziţiilor. Personalul însărcinat cu contractarea poate fragmenta o achiziţie în două sau mai multe comenzi ori contracte de achiziţie în scopul evitării concurenţei sau a unei investigaţii efectuate de o autoritate de management de nivel superior. De exemplu, dacă plafonul este de 125.000 euro, o achiziţie pentru atribuirea unui contract de bunuri şi servicii în valoare estimată de 245.000 euro poate fi fragmentată în două achiziţii pentru atribuirea a două contracte – unul pentru bunuri, în valoare de 121.000 euro, iar altul pentru servicii, în valoare de 124.000 euro – în scopul evitării unei proceduri concurenţiale.

Fragmentarea achiziţiilor (denumită de multe ori salami slicing) poate indica un caz de corupţie sau alte sisteme de fraudare la nivelul unei organizaţii contractante.

Indicatori de fraudă:

– două sau mai multe achiziţii consecutive şi asemănătoare de la acelaşi contractant, situate imediat sub plafoanele de acordare concurenţială sau sub limita de la care se efectuează investigaţii de către cadrele de conducere;

– separarea nejustificată a achiziţiilor, de exemplu contracte separate pentru manoperă şi materiale, fiecare având o valoare inferioară plafoanelor de ofertare;

– achiziţii consecutive la valori situate imediat sub plafoane.

Combinarea contractelor. Un contractant având mai multe comenzi similare poate percepe aceleaşi costuri de personal, onorarii sau cheltuieli similare pentru mai multe comenzi care ar putea avea de fapt volume de activitate diferite, ceea ce determină suprafacturarea.

Indicatori de fraudă:

– facturi similare prezentate pentru activităţi sau contracte diferite;

– contractantul facturează mai mult de o activitate pentru aceeaşi perioadă de timp.

Manipularea preţurilor. Manipularea preţurilor în cadrul contractelor are loc atunci când contractanţii nu pun la dispoziţie date curente, complete şi exacte privind costurile sau preţurile în propunerile de preţuri, ceea ce are ca rezultat creşterea preţului contractului.

Indicatori de fraudă:

– contractantul refuză, amână sau nu poate furniza documente justificative privind costurile;

– contractantul furnizează documente incorecte sau incomplete;

– informaţiile privind preţul nu mai sunt valabile;

– preţuri ridicate comparativ cu contracte similare, liste de preţuri sau medii la nivel de industrie.

Neîndeplinirea specificaţiilor contractului. Contractanţii care nu îndeplinesc specificaţiile contractului şi apoi declară în mod fals şi cu bună ştiinţă că le-au îndeplinit comit o fraudă.

Exemple de astfel de sisteme includ utilizarea de materiale de construcţie care nu respectă standardele, componente de calitate inferioară, fundaţii necorespunzătoare în cazul lucrărilor de construcţie a drumurilor etc. Motivul este, în mod evident, creşterea profiturilor prin reducerea costurilor, evitarea penalizărilor pentru nerespectarea termenelor-limită etc. Multe astfel de sisteme sunt dificil de detectat în absenţa unor inspecţii sau teste amănunţite efectuate de experţi independenţi în domeniu. Există totuşi posibilitatea ca autorii fraudelor să încerce să mituiască inspectorii.

Indicatori de fraudă:

– discrepanţe între rezultatele testelor şi inspecţiilor, pe de o parte, şi clauzele şi specificaţiile contractului, pe de altă parte;

– absenţa certificatelor sau a documentelor de testare ori inspecţie;

– calitate inferioară, activitate nesatisfăcătoare şi număr mare de reclamaţii;

– în documentele contabile ale contractantului există indicii potrivit cărora contractantul nu a achiziţionat materialele necesare lucrărilor, nu deţine sau nu a închiriat echipamentul necesar pentru efectuarea lucrărilor ori nu dispune de suficienţi lucrători pe şantier.

Furnizori de servicii fictivi

a) Un angajat poate autoriza plăţi către un vânzător fictiv, urmărind în acest fel să deturneze fonduri. Sistemul este utilizat frecvent în situaţiile în care nu există o separare a atribuţiilor de întocmire a cererii, recepţie şi plată.

b) Contractanţii pot înfiinţa societăţi fictive pentru a depune oferte de curtoazie în cadrul unor sisteme de cooperare secretă, în vederea majorării artificiale a costurilor sau, pur şi simplu, a emiterii de facturi false.

Experienţa a arătat că autorii fraudelor au tendinţa de a utiliza denumiri de societăţi similare denumirilor unor societăţi reale.

Indicatori de fraudă:

– furnizorul de servicii nu poate fi găsit în nomenclatoarele de societăţi, pe internet, cu ajutorul motorului de căutare Google sau al altor motoare de căutare etc.;

– adresa furnizorului de servicii nu poate fi găsită;

– adresa sau numărul de telefon ale furnizorului servicii sunt incorecte;

– este folosită o societate off-shore.

Substituţia produsului. Substituţia produsului se referă la înlocuirea, fără ştiinţa cumpărătorului, a produselor prevăzute în contract cu unele de calitate inferioară. În cel mai rău caz, substituţia produselor poate pune în pericol viaţa, de exemplu deficienţe ale infrastructurii sau clădirilor. Substituţia este o opţiune atractivă în special în cazul contractelor care prevăd utilizarea de materiale costisitoare, de calitate superioară, care pot fi înlocuite cu produse mult mai ieftine, cu aspect similar. Substituţia implică de multe ori componente care nu pot fi detectate cu uşurinţă. De asemenea, atunci când au loc inspecţii pot fi prezentate eşantioane special create, pentru a induce în eroare.

Indicatori de fraudă:

– ambalaje neobişnuite sau generice: ambalajul, culorile sau forma diferă de norme;

– discrepanţe între aspectul aşteptat şi cel real;

– numerele de identificare a produsului diferă de numerele publicate sau cele de catalog ori de sistemul de numerotare;

– număr de defecţiuni înregistrat în cadrul testelor sau în utilizare peste medie, înlocuiri anticipate ori costuri ridicate de întreţinere şi de reparaţie;

– certificatele de conformitate sunt semnate de persoane necalificate sau neautorizate;

– diferenţe semnificative între costurile estimate şi cele reale ale materialelor;

– contractantul nu a respectat graficul lucrărilor, dar recuperează întârzierile cu rapiditate;

– numere de serie atipice sau şterse; numerele de serie nu corespund sistemului de numerotare al producătorului autentic;

– numerele sau descrierile facturii sau ale obiectelor de inventar nu corespund datelor din ordinul de achiziţie.

Frauda în domeniul sumelor percepute pentru forţa de muncă şi al serviciilor de consultanţă. Costurile suportate cu forţa de muncă. Fără o verificare externă independentă şi la faţa locului, costurile cu forţa de muncă sunt foarte uşor de manipulat. Un angajator poate pretinde, cu bună ştiinţă, perioade de lucru fictive, directe sau indirecte. Aspectul esenţial de urmărit este dacă sumele pentru timpul de lucru al angajatului sunt percepute în mod adecvat pentru proiectul la care s-a lucrat efectiv. (Nu pot exista documente ale unor părţi terţe care să ateste costurile cu forţa de muncă, cum ar fi facturi, comenzi de achiziţie etc.).

Indicatori de fraudă:

– moduri diferite de percepere a sumelor;

– modificări neaşteptate şi semnificative ale modului de percepere a sumelor;

– scăderea sumelor percepute pentru proiecte/contracte cu plafoane depăşite sau urmând a fi depăşite;

– procentajul angajaţilor pentru care se înregistrează costuri indirecte este disproporţionat;

– un număr mare de angajaţi sunt transferaţi de la costuri directe la costuri indirecte sau viceversa;

– aceiaşi angajaţi sunt transferaţi în mod constant de la costuri directe la costuri indirecte sau viceversa;

– sisteme deficitare de control intern al sumelor percepute pentru timpul de lucru, precum semnarea în avans a fişelor de pontaj ale angajaţilor, completarea fişelor de pontaj ale angajaţilor de către supraveghetor, completarea fişelor de pontaj cu creionul sau la finalul perioadei de plată;

– orele de lucru şi sumele reale se află constant la limita bugetului sau imediat sub aceasta;

– utilizarea unor intrări în registrele zilnice prin care se efectuează modificări, în vederea transferării costurilor între contracte, cercetare şi dezvoltare, activităţi comerciale;

– creşteri şi descreşteri semnificative ale sumelor percepute unor conturi sensibile;

– sumele pentru timpul de lucru al angajaţilor sunt percepute diferit în raport cu costurile de călătorie asociate.

Neplata orelor suplimentare. Un angajator poate pretinde, cu bună ştiinţă, efectuarea de ore suplimentare false atunci când acestea nu sunt compensate în mod neoficial prin, de exemplu, acordarea de concedii suplimentare. Aspectul esenţial de urmărit este dacă sumele pentru timpul de lucru al angajatului sunt percepute în mod adecvat pentru proiectul la care s-a lucrat efectiv. Nu există documente ale unor părţi terţe.

Indicatori de fraudă:

– personalul este obligat să desfăşoare activităţi suplimentare neplătite în cadrul mai multor proiecte – directe şi indirecte;

– angajaţii salariaţi înregistrează doar orele de lucru normale efectuate în fiecare zi, pentru o perioadă mai lungă de timp;

– neplata orelor suplimentare şi acordarea de bonusuri pe baza orelor suplimentare lucrate, potrivit indicaţiilor conducerii;

– lucrările pentru contractele/proiectele al căror plafon de cheltuieli a fost depăşit se desfăşoară doar în timpul suplimentar neplătit.

Servicii de consultanţă/profesionale. Descrierea sistemului (pe baza unui caz real):

Serviciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractate nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV-urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau alte cheltuieli. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Indicatori de fraudă:

– nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru „servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

– există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

– serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

– serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

– serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Credem că era util a se dezvolta problema cuantumului prejudiciului și al recuperării pagubei (poate în viitoare norme metodologice). Deși lucrarea contractată a fost realizată în materialitatea ei, dacă nu a fost respectată o condiție acordării finanțării, fondurile trebuie returnate in integrum.

Suntem deocamdată pe tărâmul răspunderii civile, și nu penale. La o intenție de gratificare, trebuie să se răspundă cu o deplină bună-credință. Simplificând aproape nepermis demonstrația, putem afirma chiar că, mai înainte de o urmărire penală, există chiar o acțiune în revocarea contractului pentru neîndeplinirea sarcinii asumate. Potrivit art. 1.020 din noul Cod civil (vechiul art. 829 C. civ.), donaţia poate fi revocată pentru ingratitudine şi pentru neexecutarea fără justificare a sarcinilor la care s-a obligat donatarul. Revocarea nu operează de drept. Dacă cauza vicierii convenției este inițială, suntem în prezența unei nulități contractuale, cu efecte similare: restituirea fondului obținut ilegal – quod nullum est nullum producit effectum.

Problema practică ce se pune este aceea a existenței unei singure autorități care să verifice desfășurarea activității de la cap al fine.

Beneficiul tangibil trebuie raportat la nerespectarea condițiilor liber asumate. Diferenţe semnificative între costurile sau cantităţile unitare propuse şi cele reale, fără modificarea corespunzătoare a sferei lucrărilor sau a descrierii posturilor pot fi un indicator de fraudare, dar orice diferențe, cât de sumare/reduse/nesemnificative ar fi ele, trebuie să atragă o restitutio in integrum.

Deși exemplele sunt deosebit de utile, va fi necesară delimitarea/definirea infracțiunilor de mită, precum și a comisioanelor ilegale atunci când acestea semnifică darea sau primirea de „obiecte de valoare” în vederea influenţării unei decizii de natură comercială (și noi norme metodologice).

De exemplu, în principiu, penalul este exclus în cazul în care decizia este luată de chiar contractant/patron/angajator/cumpărător. Personalul însărcinat cu contractarea comercială, ce este și decidentul, nu poate fi, în principiu, infractor/autor. În penal, prejudiciul va fi calculat potrivit întinderii culpei fiecăruia.

Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă[1] prevăzută şi pedepsită în art. 276 lit. a) a Legii societăţilor comerciale[2].

În această modalitate alternativă nu este necesară existenţa falimentului declarat al societăţii, adică starea de insolvabilitate comercială a firmei.

În absenţa oricărei distincţii în lege, calitatea de subiect al infracţiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă – şi nu numai patronul – ce dispune falsificarea şi semnează balanţele de verificare la indicatorii de evidenţă, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obţinerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanţie a creditelor.

Simţim nevoia unor consideraţii care să clarifice mai bine acest raţionament, în raport şi cu noua reglementare a materiei (art. 276 care a înlocuit art. 208 din Legea nr. 31/1990 în urma republicării legii).

Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art. 879 C. com.[3]).

Bancruta frauduloasă, incriminată în art. 880 C. com., consta în orice alte activităţi frauduloase, săvârşite în orice alt scop decât cele incriminate în art. 879 C. com.; dacă scopul fraudulos consta expres în a frauda pe creditori [chiar şi înainte de declararea în faliment), fapta se încadra în alineatul (2)].

Pedeapsa bancrutei simple era de până la doi ani, iar la bancruta frauduloasă de până la 12 ani (maximul închisorii corecţionale);

În prezent art. 276 din Legea nr. 31/1990 republicată incriminează bancruta frauduloasă când este vorba de:

a) fapte săvârşite în vederea diminuării (aparente) a valorii activelor sau chiar prin sustrageri, ascunderi, însoţite sau nu de falsuri sau distrugere şi

b) în caz de faliment, înstrăinarea în frauda creditelor a unei anumite părţi însemnate din active.

Observăm că deşi reglementarea actuală încearcă să acopere cele mai vaste zone de fraudare a creditorilor, scopul legiuitorului este acela al salvării de la faliment, şi nu al sancţionării penale a falitului.

Reglementarea reorganizării judiciare îşi propune să faciliteze continuarea activităţii, restructurarea activităţii comerciantului. Ca excepţie, lichidarea are ca obiect urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, descărcarea de datorii, conservarea valorilor, menţinerea unor contracte încheiate de debitor şi, etapizat, introducerea de acţiuni civile pentru anularea actelor frauduloase.

Potrivit Principiilor Băncii Mondiale, un sistem de insolvenţă eficient trebuie să fie integrat în sistemul juridic şi economic al statului pentru a se realiza un echilibru între lichidare şi reorganizare, pe baza ideii de maximizare a averii debitorului[4].

Ideea centrală este a unui plan de organizare şi continuare a activităţii debitorului [art. 59 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, republicată[5]]. Toţi creditorii (anterior deschiderii procedurii de reorganizare) vor depune declaraţii de creanţe car vor fi susţinute de administratorul căruia i s-a încredinţat sarcina redresării activităţii (art. 74 din lege).

În cazul în care pasivul se apropie de activ, se va trece la lichidarea acelui activ şi numai dacă pasivul este mai mare există pericolul „să ne îndreptăm” spre un faliment. Numai în cazul în care debitorul nu respectă planul de reorganizare, dacă planul nu este confirmat, dacă comitetul creditorilor (sau camera de comerţ teritorială) cere motivat (pe ideea pierderilor continue din averea debitorului) se va începe procedura falimentului.

Instanţa numai motivat de lipsa oricăror posibilităţi de redresare raţională a activităţii va dispune începerea procedurii falimentului prin inventarierea averii debitorului şi stabilirea masei pasive fixe [art. 59 alin. (2) teza a II-a din lege, coroborat cu art. 82 şi urm.], iar judecătorul sindic va trimite, în acest caz, o notificare pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului. Lichidatorul (sub controlul judecătorului sindic) le va înscrie în tabelul de creanţe la valoarea lor nominală, iar bunurile vândute vor fi depuse în contul averii debitorului.

Unele instanţe au motivat aplicarea fostului art. 208 din Legea societăţilor comerciale care incrimina bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor[6] uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri[7].

Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale Legii contabilităţii sau evaziuni fiscale[8].

În faţa acestei practici pe care o apreciem ca oscilantă, ne vedem obligaţi a sublinia esenţa bancrutei: întotdeauna vom avea ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor [lit. a) art. 276 din Legea societăţilor comerciale, republicată] şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor [lit. b)].

Cum prin creanţe înţelegem şi creanţele statului provenite din impozite, potrivit art. 108 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 64/1995, apreciem şi că ascunderea unei părţi din activul societăţii, cu consecinţa neplăţii impozitului, poate fi considerată ca bancrută frauduloasă prevăzută de lit. a) dacă există posibilitatea probării unei acţiuni urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii.

Societatea este insolvabilă şi dacă inculpatul a înstrăinat active în frauda creditorilor achitând alte datorii, efectuând cheltuieli personale, neplătind furnizorii, cunoscând starea de insolvabilitate a societăţii[9].

Vom avea o bancrută în modalitatea lit. a), de asemenea, ori de câte ori se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plăţii acestora; chiar şi cea mai mică întârziere de plată dovedită (nerenegociată) poate să aibă această semnificaţie.

În cazul lit. b), înstrăinarea trebuie să aibă loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare şi dispoziţie a bunurilor (art. 78 din Legea falimentului). Dar chiar şi în acest caz, nu orice înstrăinare atrage sancţiunea penală, ci numai aceea care, în final, în esenţă, afectează drepturile creditorilor. De exemplu, nu va fi sancţionat conducătorul societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterii averii sale, deci a creşterii posibilităţii de dezdăunare a creditorilor.

Procedura falimentului, ca jurisdicţie comercială, este independentă de procedura penală, acestea desfăşurându-se independent una de cealaltă.

În reglementarea actuală, cel chemat în justiţie este societatea debitoare, acţiunile vizând averea societăţii. Debitor este întotdeauna societatea comercială[10], ea va fi cea urmărită, toate activele se vor depune în contul său, al averii sale.

Este evident că nu sunt urmărite bunurile patronului, ale acţionarilor, şi nu este vorba de averea lor. Nu ei sunt debitori, dar se va putea vorbi de o răspundere a conducătorilor S.A. sau S.R.L., adică a administratorilor, directorilor și cenzorilor, în măsura în care au contribuit la ajungerea societăţii în situaţia unei supravegheri judiciare. Este vorba de o răspundere pentru fapta proprie în limita folosului (creditului) propriu obţinut, al intereselor personale, al falsului, înşelăciunii, contabilităţii fictive sau frauduloase (art. 124 din lege).

Instanţa, aplicând o pedeapsă, va soluţiona totodată şi latura civilă, prin restabilirea situaţiei reale; prin stabilirea valorii reale a activelor; prin anularea actelor false; prin repararea pagubei aduse debitorului – societatea comercială în cazul însuşirii, distrugerii sau înstrăinării către un terţ de bună-credinţă (în ultimul caz, în ipoteza pronunţării falimentului), în măsura în care această acţiune a fost alăturată celei publice. Toate despăgubirile vor fi aduse în averea societăţii debitoare, de unde se vor îndestula, potrivit prevederilor descrise anterior, toţi creditorii, în ordinea privilegiilor, a garanţiilor sau a acţiunilor întreprinse în interiorul masei pasive.

Partea civilă împotriva infractorului este societatea comercială fraudată, care va trebui să dezdăuneze în nume personal creditorii fraudaţi, întrucât toate activităţile s-au desfăşurat direct în patrimoniul persoanei juridice.

Ultima activitate va fi plata creanţelor şi raportul fiscal al lichidării, aprobat de judecătorul sindic.

În consecință, bancruta are drept consecinţă o declarare a insolvabilităţii, dar premisele celor două modalităţi [de la lit. a), respectiv lit. b)] sunt delimitate net de momentul declanşării falimentului (în sensul titlului VIII). Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, cu diferite grade de prezumare a acestei intenţii.

În noul Cod penal, bancruta simplă, incriminată prin art. 240, este nominată ca fiind neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă.

Articolul 241 incriminează bancruta frauduloasă ca fiind fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active.

• Litiganta in materia dreptului penal al afacerilor
• Consultanta si preventie penala

[ continuare ]

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 2 aprilie 2013 au fost publicate Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional, emise de Camera de Comerţ şi Industrie a României.

În baza art. 98, regulile intră în vigoare la data aprobării de către Colegiul Curţii de Arbitraj conform dispoziţiilor Legii nr. 335/2007, cu modificările şi completările ulterioare, şi se vor publica pe site-ul Camerei Naţionale, ale camerelor de comerţ judeţene, în Codexul Arbitral şi în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Potrivit art. 1 , părţile, prin convenţia arbitrală, sunt libere să prevadă:

a) că litigiile lor vor fi supuse unei instituţii permanente de arbitraj, caz în care arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu dispoziţiile Legii camerelor de comerţ din România nr. 335/2007, cu modificările şi completările ulterioare, cu dispoziţiile Codului de procedură civilă în măsura în care aceste norme nu contrazic prezentele reguli de procedură arbitrală, denumite în continuare reguli, cu dispoziţiile art. 1 pct. 2 lit. b) şi ale art. 4 alin. (1) din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961, cu Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, aprobat prin decizia Colegiului de Conducere al Camerei de Comerţ şi Industrie a României;

În condiţiile în care în convenţia arbitrală părţile au prevăzut că litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc, părţile vor avea dreptul:

a) de a-şi numi arbitrii, titulari şi supleanţi sau de a stabili modalităţile potrivit cărora vor fi numiţi aceştia, în caz de litigiu, numărul lor, precum şi modalitatea de numire a unui supraarbitru, titular şi supleant, în cazul tribunalului colegial;

b) de a-şi stabili regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii;

c) de a determina locul arbitrajului;

d) de a stabili limba în care se vor prezenta înscrisurile şi se vor desfăşura dezbaterile.

Încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul acesteia, competenţa instanţelor judecătoreşti.

Organizarea arbitrajului instituţionalizat se face de către Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României şi de către curţile de arbitraj de pe lângă camerele judeţene, conform dispoziţiilor art. 4 lit. i), art. 28 alin. (2) lit. e) şi art. 29 alin. (3) din Legea nr. 335/2007, cu modificările şi completările ulterioare.

În soluţionarea litigiilor, tribunalele arbitrale vor aplica prezentele reguli, care se vor completa cu normele Codului de procedură civilă, după caz, în măsura în care acestea nu contravin dispoziţiilor cuprinse în reguli.

Litigiu arbitral, în înţelesul prezentelor reguli, este orice litigiu derivând dintr-un contract, inclusiv referitor la încheierea, interpretarea, executarea sau desfiinţarea lui, ca şi din alte raporturi juridice arbitrabile.

Arbitrajul instituţionalizat constă în încredinţarea, prin convenţia arbitrală, Curţii de Arbitraj să judece un litigiu determinat.

Arbitrul unic sau după caz, totalitatea arbitrilor şi supraarbitrilor învestiţi constituie, în sensul prezentelor reguli, tribunalul arbitral al Curţii de Arbitraj.

În întreaga procedură arbitrală trebuie să se asigure părţilor, sub sancţiunea nulităţii hotărârii arbitrale, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare şi a principiului contradictorialităţii.

Dosarul litigiului este confidenţial. Nicio persoană, în afara celor implicate în desfăşurarea litigiului respectiv, nu are acces la dosar fără acordul scris al părţilor.

Hotărârile arbitrale pot fi publicate integral numai cu acordul părţilor. Ele pot fi însă publicate parţial ori în rezumat sau comentate sub aspectul problemelor de drept ivite, în reviste, lucrări ori culegeri de practică arbitrală, fără a se da numele sau denumirea părţilor ori date care ar putea prejudicia interesele lor.

Părţile au îndatorirea să îşi exercite drepturile procedurale prevăzute în prezentele reguli şi în celelalte norme de procedură aplicabile cu bună-credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute. Ele au obligaţia să coopereze cu tribunalul arbitral pentru desfăşurarea corespunzătoare a litigiului şi pentru finalizarea acestuia în termenul stabilit.

În orice stadiu al litigiului, tribunalul arbitral va încerca soluţionarea amiabilă a acestuia .

Convenţia arbitrală se încheie în scris, fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare, denumită compromis.

Prin clauza compromisorie părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care ea este inserată sau în legătură cu acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului.

Prin compromis părţile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului.

Tribunalul arbitral este constituit din arbitri şi este format fie dintr-un arbitru unic, fie din 3 arbitri dintre care unul este supraarbitru.

Soluţionarea litigiului revine exclusiv tribunalului arbitral învestit.

Potrivit art. 16,  în funcţie de complexitatea cauzei şi de valoarea obiectului litigiului, tribunalul arbitral este alcătuit dintr-un arbitru unic sau din 2 arbitri şi un supraarbitru.

Autoritatea de nominare desemnează pentru fiecare litigiu determinat arbitrii titulari şi arbitrii supleanţi dintre persoanele înscrise în Lista de arbitri, având în vedere pregătirea profesională, experienţa şi implicarea acestora în activitatea Curţii de Arbitraj, după consultarea elementelor din dosar care permit să aprecieze complexitatea cauzei şi valoarea litigiului, precum şi supraarbitrul titular şi supleantul acestuia.

Arbitrul care este şi avocat, înscris pe tabloul avocaţilor compatibili, nu poate intra în compunerea unui tribunal arbitral învestit cu arbitrarea unui litigiu cu privire la care a desfăşurat sau urmează a desfăşura activităţi avocaţiale; de asemenea, nu poate reprezenta sau asista vreuna dintre părţile aflate în acel litigiu în faţa tribunalelor constituite sub egida Curţii de Arbitraj.

Activităţile avocaţiale   nu pot fi exercitate de avocatul care este şi arbitru într-un litigiu determinat, nici direct şi nici prin substituirea sa de către un alt avocat din cadrul formei organizatorice de exercitare a profesiei de avocat din care el face parte.

Arbitrii sunt răspunzători de daunele cauzate părţilor în condiţiile dreptului comun în materie;  motivele sunt prevăzute la art. 20 lit. B din reguli.

Cererea de arbitrare/acţiune arbitrală, însoţită de dovada achitării taxei de înregistrare prevăzute în Normele privind taxele şi cheltuielile arbitrale, este înregistrată la Secretariatul Curţii de Arbitraj şi va fi repartizată pentru efectuarea procedurii pregătitoare unui asistent arbitral, după criteriul alfabetic al numelui său, în ordinea înregistrării cauzelor.

Pârâtul are dreptul de a formula pretenţii împotriva reclamantului din cererea de arbitrare/acţiunea arbitrală prin cerere reconvenţională, dacă ele derivă din acelaşi raport juridic.

Când însă numai cererea de arbitrare/acţiunea arbitrală este în stare de a fi soluţionată, cererea reconvenţională poate fi soluţionată separat. Tribunalul arbitral dispune în acest caz prin încheiere.

Pretenţiile cererii reconvenţionale se supun plăţii taxelor şi cheltuielilor calculate conform Normelor privind taxele şi cheltuielile arbitrale. Plata urmează a fi făcută în termen de 10 zile de la data primirii adresei privind taxa arbitrală.

Termenele prevăzute în prezentele reguli sunt termene de decădere atunci când în text se prevede expres aceasta.

Calculul tuturor termenelor se face pe zile libere.

Actul de misiune este documentul cu regim special  în care se consemnează:

a) acceptul arbitrului/supraarbitrului şi al supleantului de a face parte din tribunalul arbitral;

b) refuzul arbitrului/supraarbitrului şi al supleantului de a face parte din tribunalul arbitral;

c) angajamentul de prioritate faţă de orice altă activitate a membrilor tribunalului arbitral;

d) declaraţia sub semnătură privată că nu se află în niciuna din cauzele de incompatibilitate;

e) semnătura arbitrului/supraarbitrului şi a asistentului arbitral;

f) data acceptării misiunii/refuzului;

g) părţile şi reprezentanţii legali ai acestora;

h) obiectul litigiului;

i) numele asistentului arbitral căruia i s-a repartizat litigiul în responsabilitate.

Oricare dintre părţile aflate în procedura prearbitrală poate cere instanţei judecătoreşti competente să încuviinţeze măsuri asigurătorii şi măsuri provizorii cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt.

În procedura arbitrală în cursul arbitrajului, măsurile asigurătorii şi măsurile provizorii, ca şi constatarea anumitor împrejurări de fapt, pot fi încuviinţate de tribunalul arbitral, prin încheiere, în condiţiile legii.

În caz de împotrivire, executarea măsurilor luate de tribunalul arbitral se dispune de către tribunalul statal în circumscripţia căruia are loc arbitrajul.

Potrivit  art. 60, fiecare dintre părţi are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază în litigiu pretenţia sau apărarea.

Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit convingerii lor, bazate pe motive de fapt şi de drept.

Excepţiile privind existenţa sau validitatea convenţiei arbitrale sau constituirea tribunalului arbitral trebuie invocate expres, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la primul termen.

Excepţiile de ordine publică pot fi invocate oricând pe parcursul litigiului arbitral.

Excepţia de necompetenţă a tribunalului arbitral nu mai poate fi invocată după ce pârâtul a formulat întâmpinarea fără să invoce acest aspect.

Excepţia de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele poate fi invocată de către oricare dintre părţi sau din oficiu de către tribunalul arbitral, în condiţiile legii privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale.

Sesizarea Curţii Constituţionale se dispune de tribunalul arbitral, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părţilor, opinia tribunalului arbitral asupra excepţiei şi va fi însoţită de dovezile depuse de părţi.

Dacă excepţia a fost invocată din oficiu, încheierea trebuie motivată, cuprinzând şi susţinerile părţilor, precum şi dovezile necesare.

Dacă excepţia este inadmisibilă, tribunalul arbitral o va respinge printr-o încheiere motivată, fără a mai sesiza Curtea Constituţională.

Procedura arbitrală ia sfârşit prin pronunţarea unei hotărâri, denumită sentinţă arbitrală.

Dacă pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, tribunalul arbitral, la cererea acestuia, va da o sentinţă parţială în măsura recunoaşterii.

Dacă reclamantul renunţă la arbitrare sau la însuşi dreptul pretins înainte de constituirea tribunalului arbitral, procedura arbitrală se închide printr-o rezoluţie a preşedintelui sau a prim-vicepreşedintelui Curţii de Arbitraj în urma întocmirii unui referat de către asistentul arbitral şef.

Dacă reclamantul renunţă la arbitrare sau la însuşi dreptul pretins după constituirea tribunalului arbitral, procedura arbitrală se închide printr-o hotărâre.

Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al actelor adiţionale la contract, al probelor administrate şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama, când este cazul, şi de uzanţele comerciale.

Pe baza acordului expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în echitate.

De îndată ce tribunalul arbitral va considera că toate împrejurările cauzei sunt suficient lămurite, închide dezbaterile, trecând la deliberare şi la pronunţarea hotărârii, în şedinţă secretă.

Tribunalul arbitral hotărăşte cu unanimitate sau cu majoritate de voturi.

După deliberare se va întocmi o minută, care va cuprinde esenţa conţinutului dispozitivului hotărârii.

Minuta se scrie olograf de către arbitrul unic sau de către supraarbitru pe versoul primei file nescrise a cererii arbitrale şi se semnează de membrii tribunalului arbitral.

După deliberare şi pronunţarea soluţiei, consemnată în minută, conţinutul acesteia se va regăsi în dispozitivul sentinţei.

Arbitrul care a avut o altă părere îşi va redacta şi va semna opinia separată, cu arătarea considerentelor pe care aceasta se sprijină. Regula se aplică şi în cazul unei opinii concurente. Opinia separată sau opinia concurentă se include în cuprinsul sentinţei arbitrale.

Încheierile pronunţate ,  ca şi sentinţa arbitrală pronunţată  şi care face parte integrantă din hotărârea arbitrală, pot fi desfiinţate numai prin acţiune în anulare, promovată împotriva hotărârii arbitrale în cauză.

Sentinţa arbitrală este definitivă şi obligatorie. Ea se aduce la îndeplinire de bunăvoie de partea împotriva căreia s-a pronunţat.

Sentinţa arbitrală constituie titlu executoriu şi se execută silit, întocmai ca şi o hotărâre judecătorească.     Ea poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare pentru unul dintre motivele prevăzute în Codul de procedură civilă.

Părţile nu pot renunţa prin convenţia arbitrală la dreptul de a introduce acţiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale.

Renunţarea la acest drept se poate face însă după pronunţarea hotărârii arbitrale.

În baza art. 82 din regului, acţiunea în anulare poate fi introdusă, în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale, direct la curtea de apel în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul .

Arbitrajul organizat prin convenţia arbitrală încheiată între părţi, de către un terţ, altul decât o instituţie de arbitraj, se numeşte arbitraj ad-hoc.

Convenţia arbitrală încheiată de părţi trebuie să se refere explicit şi expres la arbitrajul ad-hoc, în sensul că sintagma arbitraj ad-hoc va fi cuprinsă explicit în convenţia arbitrală.

Arbitrajul ad-hoc se desfăşoară conform dispoziţiilor cuprinse în Codul de procedură civilă, dispoziţiilor art. 4 alin. 2 şi 3 din Normele Convenţiei europene de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961, celor ale Regulamentului de Arbitraj al Comisiei Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional (UNCITRAL), adoptat la 15 decembrie 1976 şi modificat la 6 decembrie 2010.

Tribunalul arbitral va aplica dreptul comun cuprins în Codul de procedură civilă, cât şi dispoziţiile cuprinse în Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961, şi respectiv dispoziţiile Regulamentului de Arbitraj al Comisiei Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional, adoptat la 15 decembrie 1976 (UNCITRAL) şi modificat la 6 decembrie 2010, în măsura în care respectivele dispoziţii nu contravin prezentelor reguli.

Septembrie 2013

Fapta de a sustrage bunuri supuse accizelor, în scopul de a le însuşi şi de a le vinde contra unor sume de bani, întruneşte numai elementele constitutive ale infracţiunii de furt, iar nu şi elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, întrucât infractorul nu a realizat o acţiune de ascundere a bunului şi nu a săvârşit fapta în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Analizând legalitatea şi temeinicia deciziei recurate atât prin prisma cazurilor de casare invocate, conform art. 385⁶ alin. (2) C. proc. pen., cât şi din perspectiva dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (3) C. proc. pen., reţine Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie că recursul declarat în cauză nu este întemeiat, urmând a fi respins ca atare pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare:

Criticile părţii civile referitoare la greşita achitare a inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 nu sunt întemeiate şi nu pot determina adoptarea unei soluţii contrare celei adoptate de instanţa de fond.

Deşi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie consideră că soluţia de achitare a inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală este legală şi temeinică, nu poate împărtăşi punctul de vedere exprimat de instanţa de fond în motivarea soluţiei de achitare.

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de îndeplinirea obligaţiilor fiscale: a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile.

În accepţiunea legii, acţiunea de ascundere se poate realiza în fapt prin întocmirea sau deţinerea de documente false privind provenienţa, apartenenţa sau circulaţia bunului.

În cazul acestei infracţiuni, fapta ilicită, ce caracterizează latura obiectivă, constă în ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Sub aspectul formei de vinovăţie, infracţiunea se comite doar cu intenţie directă calificată de scop.

Raportând aceste argumente teoretice la cauza dedusă judecăţii, reţine Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie că, în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni nici sub aspectul laturii obiective şi nici sub aspectul laturii subiective, singura soluţie ce se impune în legătură cu infracţiunea de evaziune fiscală fiind achitarea.

Aşa cum am menţionat anterior, acţiunile de ascundere sau disimulare se pot realiza, în fapt, prin întocmirea de documente false, privind, printre altele, provenienţa bunurilor, circulaţia sau proprietatea acestora.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie aminteşte că inculpatul S.P. nu a efectuat niciuna din aceste activităţi care să contureze latura obiectivă a infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, inculpatul intrând în posesia bunurilor în urma sustragerii lor, fapt pentru care a fost condamnat de instanţa de fond pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat în formă continuată.

Astfel, rezultă din lucrările dosarului că inculpatul a intrat în posesia bunurilor în urma săvârşirii unei infracţiuni de furt, situaţie în care fi absurdă obligarea sa la plata obligaţiilor fiscale.

Argumentele prezentate de instanţa de fond referitoare la faptul că accizele se plătesc o singură dată, împrejurarea că acestea au fost plătite de către numita S.E., inculpată în alt dosar tot pentru evaziune fiscală, nu prezintă relevanţă, determinant în pronunţarea soluţiilor de achitare fiind modul în care inculpatul a intrat în posesia bunurilor, împrejurare în raport cu care apreciază Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie că nu sunt întrunite în cauză cerinţele referitoare la latura obiectivă a infracţiunii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reaminteşte că scopul urmărit prin comiterea acestei infracţiuni este sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale, fapta ilicită constând în ascunderea provenienţei bunurilor. Or, niciun moment inculpatul S.P. nu a avut intenţia să desfăşoare astfel de activităţi, scopul său fiind acela de a sustrage bunurile şi a le vinde ulterior, contra unor sume de bani.

Ca atare, nici sub aspectul laturii subiective nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de lege pentru a fi în prezenţa infracţiunii de evaziune fiscală.

Referitor la latura civilă a cauzei, faţă de argumentele prezentate anterior, în niciun caz nu poate fi obligat inculpatul la plata accizelor, aşa cum solicită recurenta parte civilă.

Cum inculpatul a sustras bunurile din autoutilitara aflată în paza sa materială, prejudiciul produs în urma săvârşirii infracţiunii de furt constă în contravaloarea alcoolului sustras şi nu în contravaloarea accizelor neplătite bugetului de stat.

Soluţia pronunţată de instanţa de apel care a dispus obligarea inculpatului la plata sumei de 6.600 lei, având în vedere că a fost recuperată cantitatea de 60 litri alcool, este legală şi temeinică, toate criticile formulate de partea civilă sub acest aspect neavând nicio bază legală.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 2885 din 19 septembrie 2012, la site www. scj. ro

DANIELA GEORGESCU

Avocat

Daniela a devenit membru al Baroului Bucureşti în octombrie 2012 şi s-a alăturat societăţii de avocaţi “Dan Năstruţ şi Asociaţii” în anul 2013.

Principalele domenii juridice în care a activat până acum includ următoarele: drept penal (dreptul penal al afacerilor), drept bancar, drept comercial, industria farmaceutică, drept fiscal, insolvenţă. Obiectul expertizei sale a vizat, în principal, analiza implicaţiilor penale ale unor diferite acte de conduită socială şi participarea la diverse etape ale procedurilor de anchetă penală.

A obţinut titlul de licenţiat în Drept în vara anului 2011, în cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii din Bucureşti. A urmat, de asemenea, cursurile Masterului de Ştiinţe Penale la aceeaşi instituţie, pe care le-a absolvit cu succes în anul 2012 (summa cum laudae). Daniela cunoaşte Limba Engleză, fiind posesoarea unui diplome în acest sens (Certificate in Advanced English (CAE), Council of Europe Level C1, University of Cambridge, ESOL Examinations)